Moet de overheid kunnen voorkomen dat mensen in het openbaar symbolen, woorden of afbeeldingen aan Amerikaanse vlaggen hechten? Dat was de vraag voor het Hooggerechtshof in Spence v. Washington, een zaak waarin een student werd vervolgd voor het publiekelijk tonen van een Amerikaanse vlag waaraan hij grote vredessymbolen had bevestigd. Het Hof oordeelde dat Spence een grondwettelijk recht had om de Amerikaanse vlag te gebruiken om zijn beoogde boodschap te communiceren, zelfs als de regering het niet met hem eens was.
In Seattle, Washington, hing een student genaamd Spence een Amerikaanse vlag voor het raam van zijn privé-appartement - ondersteboven en met vredessymbolen aan beide kanten. Hij protesteerde tegen gewelddadige acties van de Amerikaanse regering, bijvoorbeeld in Cambodja en de fatale schietpartijen van studenten aan de Kent State University. Hij wilde de vlag nauwer associëren met vrede dan met oorlog:
Drie politieagenten zagen de vlag, gingen het appartement binnen met toestemming van Spence, grepen de vlag en arresteerden hem. Hoewel de staat Washington een wet had die ontheiliging van de Amerikaanse vlag verbood, werd Spence beschuldigd van een wet die “oneigenlijk gebruik” van de Amerikaanse vlag verbood en mensen het recht ontzegde om:
Spence werd veroordeeld nadat de rechter de jury had verteld dat alleen het tonen van de vlag met een bevestigd vredessymbool voldoende reden was voor overtuiging. Hij kreeg een boete van $ 75 en werd veroordeeld tot 10 dagen gevangenisstraf (geschorst). Het Hof van Beroep van Washington heeft dit omgekeerd en verklaard dat de wet overdreven is. Het Hooggerechtshof van Washington herstelde de veroordeling en Spence ging in beroep bij het Hooggerechtshof.
In een niet-ondertekende, per curiam-beslissing zei het Hooggerechtshof dat de Washington-wet "ontoelaatbaar inbreuk maakte op een vorm van beschermde expressie." Verschillende factoren werden aangehaald: de vlag was privé-eigendom, het werd getoond op privé-eigendom, het display riskeerde geen enkele inbreuk van vrede, en uiteindelijk gaf zelfs de staat toe dat Spence 'bezig was met een vorm van communicatie'.
Over de vraag of de staat er belang bij heeft de vlag te behouden als 'een niet-gelegeerd symbool van ons land', luidt het besluit:
Dit deed er echter niet toe. Zelfs als het hier een staatsbelang aanvaardde, was de wet nog steeds ongrondwettelijk omdat Spence de vlag gebruikte om ideeën uit te drukken die kijkers zouden kunnen begrijpen.
Er was geen risico dat mensen zouden denken dat de regering de boodschap van Spence onderschrijft en de vlag heeft zoveel verschillende betekenissen voor mensen dat de staat het gebruik van de vlag niet kan verbieden om bepaalde politieke standpunten uit te drukken.
Deze beslissing vermeed het omgaan met of mensen het recht hebben om vlaggen te tonen die zij permanent hebben gewijzigd om een verklaring af te leggen. De wijziging van Spence was opzettelijk tijdelijk en de rechters lijken dit relevant te hebben gevonden. Er werd echter ten minste een recht op vrije meningsuiting ingesteld om de Amerikaanse vlag op zijn minst tijdelijk te "schaden".
De beslissing van het Hooggerechtshof in Spence tegen Washington was niet unaniem. Drie rechters - Burger, Rehnquist en White - waren het niet eens met de conclusie van de meerderheid dat individuen het recht hebben op vrije meningsuiting om een Amerikaanse vlag te wijzigen, zelfs tijdelijk, om een boodschap over te brengen. Ze waren het erover eens dat Spence inderdaad bezig was met het overbrengen van een bericht, maar ze waren het er niet mee eens dat Spence toestemming moest krijgen om de vlag te wijzigen.
Justice Rehnquist schreef een dissidentie samen met Justice White en verklaarde:
Opgemerkt moet worden dat Rehnquist en Burger om nagenoeg dezelfde redenen het oordeel van het Hof in Smith v. Goguen niet eens waren. In dat geval werd een tiener veroordeeld voor het dragen van een kleine Amerikaanse vlag op de stoel van zijn broek. Hoewel White met de meerderheid heeft gestemd, heeft hij in dat geval een bijgaande mening gehecht, waarin hij verklaarde dat hij het niet zou vinden "voorbij de congresmacht of die van de staatswetgevers, om te verbieden om woorden, symbolen, of advertenties. ”Slechts twee maanden nadat de Smith-zaak werd aangevoerd, verscheen deze voor de rechtbank - hoewel die zaak eerst werd beslist.
Zoals het geval was met de zaak Smith v. Goguen, mist de afwijkende mening hier eenvoudigweg het punt. Zelfs als we de bewering van Rehnquist accepteren dat de staat er belang bij heeft de vlag te behouden als "een belangrijk symbool van natie en eenheid", betekent dit niet automatisch dat de staat de autoriteit heeft om dit belang te vervullen door mensen te verbieden een privé-vlag te behandelen als zij dat nodig achten of door bepaald gebruik van de vlag strafbaar te stellen om politieke boodschappen te communiceren. Er is hier een ontbrekende stap - of waarschijnlijk meerdere ontbrekende stappen - die Rehnquist, White, Burger en andere aanhangers van verboden op vlag "ontheiliging" nooit in hun argumenten kunnen opnemen.
Het is waarschijnlijk dat Rehnquist dit herkende. Hij erkent immers dat er grenzen zijn aan wat de staat kan doen om dit belang na te streven en noemt verschillende voorbeelden van extreem overheidsgedrag dat voor hem de grens overschrijdt. Maar waar precies is die lijn en waarom tekent hij die op de plaats waar hij dat doet? Op welke basis staat hij sommige dingen toe, maar andere niet? Rehnquist zegt nooit en om deze reden faalt de effectiviteit van zijn afwijkende mening volledig.
Nog iets belangrijks moet worden opgemerkt aan de dissidentie van Rehnquist: hij maakt expliciet dat het strafbaar stellen van het bepaalde gebruik van de vlag om berichten te communiceren, moet gelden voor respectvolle en minachtende berichten. Dus de woorden "America is Great" zouden net zo verboden zijn als de woorden "America Sucks." Rehnquist is hier tenminste consistent, en dat is goed - maar hoeveel aanhangers van verboden op vlagontschuldiging zouden dit specifieke gevolg van hun positie accepteren ? De dissidentie van Rehnquist suggereert zeer sterk dat als de overheid de bevoegdheid heeft om het branden van een Amerikaanse vlag strafbaar te stellen, zij ook het golven van een Amerikaanse vlag strafbaar kan stellen.